Este Desembargador é um dos responsáveis pela minha (de)formação acadêmica. Digamos que ele auxiliou neste processo de pensar, repensar e aplicar do Direito com uma visão mais humanista,e porque não, alternativa. Seus diálogos sobre Justiça acompanham a minha vida acadêmica e docente. Já pude agradecê-lo pessoalmente por esta referência, ocasião em que conheci a pessoa Amilton, despida da Toga, mas jamais de suas convicções e seu brilhantismo.
Hoje,embora distante, posso chamá-lo amigo e como humilde discípula, depois de tanto repassar o texto a seguir aos meus alunos retiro-o do armário empoeirado do meu HD e o posto neste blog à disposição daqueles apaixonados pela Justiça, como eu, que aqui um dia cheguem.
Tenho plena convicção que a luta pelo direito não possui neutralidade, mesmo quando nos colocamos como neutros, assumimos uma posição: a de cima do muro, a nossa, ou a do poder instituído. Prefiro o lado da Justiça.
Deixo o texto na íntegra para vocês.
"LEI, PARA QUE(M)?
Amílton Bueno de Carvalho, Desembargador no Rio Grande do Sul
SUMÁRIO: I. Introdução; II. Crise da Legalidade – sua possível superação: os princípios; II. (a) Mas o que são princípios? II. (b) E suas características? II. (c) De onde vêm? II. (d) E sua aplicação? III. Mas e a lei, então, para que(m) serve? IV. E a lei penal?h
INTRODUÇÃO
O presente texto foi instigado pelo precioso amigo James Tubenchlak e vai em homenagem a ele: sua contribuição para o avanço da visão crítica no direito brasileiro marca este tempo em que se busca superar o olhar (e atuar) conservador (às vezes, reacionário) que alcança o senso comum dos operadores jurídicos.
A preocupação central de James – ao menos, a mim manifestada – está em que, principalmente no campo penal, a legalidade tem sido negada sistematicamente em prejuízo dos acusados. Mesmo entre os positivistas declarados há certa hipocrisia – consciente ou não – ao violar a base teórica que sustentam (Lyra Fº, aliás, já dizia: “a dominação é hipócrita” – “O que é Direito”, ed. Brasiliense, 4ª ed., 1984, p. 118).
Ao aceitar o desafio, procuro, neste trabalho, discutir (a) a crise da legalidade e sua possível superação, (b) a importância da lei e (c) quando se necessita da legalidade – em especial no campo penal.
Reitero o que tenho referido na quase totalidade dos meus textos: não tenho formação teórica agudizada, meu eventual saber emerge da atuação, por mais de duas décadas, como magistrado. Logo – e diferente não poderia deixar de ser –, sou marcado por este local de fala.
CRISE DA LEGALIDADE – SUA POSSÍVEL SUPERAÇÃO: OS PRINCÍPIOS
Cada vez mais fica claro entre os pensadores do direito que o princípio da legalidade está em profunda crise: a lei não consegue dar respostas suportáveis às situações que ela busca prever – seja pela inflação legislativa, pelo seu mau uso (e criação), pela impossibilidade lógica de alcançar a realidade que se altera brusca e incontrolavelmente, pela inconfiabilidade no legislador.
Germana de Oliveira Moraes (“Controle Jurisdicional da Administração Pública”, ed. Dialética, 1999) diz que:
“Como fruto da constante e renovada relação dialética entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, ‘o direito por regras’ do Estado de Direito cedeu lugar, no constitucionalismo contemporâneo, ao ‘direito por princípios’” (p.19).
E, em momento seguinte, acompanha Paulo Bonavides;
“...com o declínio da primeira concepção do Estado de Direito, vinculado doutrinariamente ao princípio da legalidade, já superado pelo princípio da constitucionalidade, sob a égide do segundo Estado de Direito, no qual houve o deslocamento do centro da gravidade da ordem jurídica para o respeito aos direitos fundamentais” (p. 77).
O próprio Bonavides (“O Princípio Constitucional da Proporcionalidade e a Proteção dos Direitos Fundamentais” – Rev. da Fac. de Direito da UFMG, vol. 34, 1994, p. 281) vai um pouco mais longe ao entender que o “princípio da legalidade, com apogeu no direito positivo da Constituição de Weimar” está em “declínio, ou de todo ultrapassada”.
Elimar Szaniawski (“Considerações sobre o Princípio da Proporcionalidade” – Rev. dos Mestrandos em Dir. Econ. da UFBA, 1999, p. 512) segue na mesma linha:
“Na realidade, ocorre que o legislador moderno não atua mais dentro de um espaço de absoluta liberdade, tal qual agia ao tempo em que predominava o princípio da legalidade. Sob a égide do princípio da constitucionalidade, encontramos mecanismos que têm por fim limitar a liberdade do legislador, conquista do atual Estado de Direito”.
René David (“Os Grandes Sistemas de Direito Contemporâneo”, p. 137) aponta que a “insuficiência da ordem legislativa”, “deixou bem nítido que o direito francês não se confundia com a lei”. Willis Santiago Guerra Filho (“Princípios da Isonomia e da Proporcionalidade como Garantias Fundamentais”, Ciência Jurídica, 1996, vol. 68, p. 297) entende que se está frente a “uma fase ‘pós-positivista’, com a superação dialética da antítese entre positivismo e jusnaturalismo”.
De logo – para além do vislumbrar da crise de legalidade rasteira, com a perda do caráter absoluto da lei – vê-se das citações anteriores que já se aponta para a forma de superar a legalidade insuficiente à previsão dos casos ou à busca de maior justiça aos resultados da aplicação: os princípios gerais do direito.
Em outro local, já me defini (“Direito Alternativo em Movimento”, ed. Luam, 4ª ed., p. 78):
“Outrossim, como a legalidade fria, muitas e muitas vezes, é entrave a decisões democráticas, busca-se ter o direito em construção, abandonando-se a visão de se o ter como dado. Ou seja, ousa-se criar ao invés de buscar apenas revelar o direito emergente do Estado.
“Então o limite passou a ser outro, ultrapassando a legalidade estreita, para alcançar os princípios gerais do direito do mundo civilizado (aqui se incluindo os direitos humanos).
“E estes princípios são tidos como históricos, construídos pela sociedade civil na sua caminhada em busca da utópica vida em abundância para todos. Estes princípios servem de norte interpretativo de todo o fenômeno jurídico e dão conteúdo racional ao ato decisório”.
II - (a) Mas o que são princípios?
Parece-me que a definição de Dworkin alcança bem o fenômeno: “uma norma que é mister observar, não porque torna possível ou assegura uma situação econômica, política ou social julgada conveniente, mas por ser um imperativo de justiça, de honestidade ou de alguma outra dimensão moral” (Francisco Balon Aguirre, “Sistema Jurídico Aguaruna e Positivismo”, in Qual Direito? Ed. Jajup, p. 19/20).
Todavia, vários são os olhares – em busca de conceituação – dos princípios:
Jesús Leguina Villa – cit. por Germana, op. cit., p. 19 – entende que eles “expressam e articulam os valores centrais, as representações jurídicas gerais e as opções básicas de cada sistema jurídico”. E Germana (p. 20) cita também Bonavides, são “a expressão mais alta da normatividade que fundamenta a organização do poder, e são compreendidos, equiparados e até confundidos com os valores”.
Elimar, no texto antes referido (p. 506/507), após citar Bandeira de Mello – que o tem como “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele” – refere que os autores designaram-o como “as ordenações que irradiam e imantam os sistemas de normas”.
San Tiago Dantas (citado por Leoni Lopes de Oliveira, “O Princípio da Proporcionalidade no Direito Material”, Doutrina 2000, publicação Instituto de Direito, p. 369) entende que são “como uma síntese das normas dentro de certos limites históricos”.
Eros Roberto Grau (“Licitação sem Objeto”, Rev. Trim. de Dir. Público, v. 10, p. 95), criativo como sempre, entende que se constituem em direito pressuposto: a base do direito posto.
Vê-se, pois, que princípios são os valores centrais do espaço jurídico (tido como “construção histórica” do homem em busca da dignidade cada vez mais humana, logo, embora absolutos em determinado momento, não são “eternos”, nem “dados”).
São o pano de fundo a orientar a criação das normas e a própria exegese. Deles, como diz Elimar, são irradiadas e imantadas as normas: de onde partem e onde devem chegar, uma espécie de efeito “bumerangue”.
Os princípios são o momento mais importante (diria, até sublime) de todo o ordenamento porque “imperativo de justiça”, ou seja, fim de todo o direito – positivado ou não.
II - (b) E suas características?
Willis – op. cit. – assim esclarece:
distingue-se das regras porque prescreve um valor, enquanto estas descrevem “uma hipótese fática e a previsão da conseqüência jurídica”;
apresentam, ao contrário das regras, maior abstração; não se reportam “a nenhuma espécie de situação fática” (a ordem jurídica é concebida por normas com menor ou maior abstração, desde a mais concreta – sentença – até se chegar aos princípios);
embora as regras possam entrar em rota de colisão, ao ponto de se chocarem, com os princípios tudo é diferente: “não entram em choque, são compatíveis uns com os outros”, acomodam-se.
No meu entender, quando se dá choque entre norma e princípio, vigora este porque é o informador daquela (aliás, neste momento estamos autorizados a negar não só a validade, mas até a vigência – no viés ferrajoliano – das leis).
Hart, no “Postscriptum” em debate com Dworkin (“La Decisión Judicial” – el debate Hart-Dworkin”, Siglo del Hombre Editora, estudo de César Rodriguez, 1997, Bogotá, p. 119) tem quase que idêntico entendimento:
“El primero es una cuéstion de grado: los principios, en relación a las reglas, son generales o no especificos, en el sentido en que a menudo lo que se consideraria como un número determinado de reglas puede ser mostrado como ejemplificación o instancia de un principio único. El segundo rasgo seria que los principios, por cuanto se referien más o menos explicitamente a algún propósito, meta, facultad o valor, son considerados, desde cierto punto de vista, como algo que resulta deseable preservar o ser objeto de adhesión y que, por ende, no sólo suministran una explicación o racionalidad de las reglas que los ejemplifican, sino que al menos contribuyen a sua justificación”.
O próprio César (loc. cit., p. 50/52), forte em Dworkin, diz que as regras, ao contrário dos princípios, “operan dentro de un esquema de todo o nada”, por isso, prossegue, as “reglas son conclusivas y los principios son no-conclusivos”.
II - (c) De onde vêm?
A maioria dos doutrinadores entende que os princípios têm como “ambiência natural o texto constitucional” (Willis, loc. cit., p. 299).
Ou seja, a Constituição – como síntese do ordenamento jurídico – carregaria, implícita ou explicitamente, a principiologia (o pano de fundo, a reserva ético-valorativa, o centro irradiador-imantador) que orienta o sistema.
Assim, necessária a positivação – ao menos implícita – dos princípios.
Sigo linha diversa. Tenho que os princípios – enquanto reserva ética, repito – não necessitam, à sua aplicação/existência, estar positivados – na Constituição ou em outra disposição legal. Estão acima e para além de qualquer positivação.
Os princípios – desde meu ponto de vista – são – como conquistas da civilização – inclusive orientação e limite ao próprio Poder Constituinte: é um núcleo duro da cidadania que só pode ser relegado (repito, historicamente considerado) com a atuação da própria humanidade ao destruir princípios antigos e na construção de novos (o princípio da presunção de inocência não precisa estar positivado em lugar nenhum: é “pressuposto” – para seguir Eros –, neste momento histórico, da condição humana).
Eis o que diz Dworkin em sua crítica a Hart (já citada “La Decisión Judicial, p. 55): “... lá consagración positiva de los principios no es un requisito para su aplicación”, ... “la validez de estos principios radica justamente en sua aceptación en la práctica juridica”.
Eduardo Garcia de Enterria (“Reflexiones sobre la Ley y los Principios Generales del Derecho”, ed. Cuadernos Civitas, 1984, Madrid, p. 52/53), após “recordar que el Derecho excede necessariamente de la ley”, afirma que existem “principios supralegales”.
Bonavides (loc. cit., p. 283), ao escrever sobre a proporcionalidade, diz ser ele “princípio não-escrito, cuja observância independe de explicitação em texto constitucional, porquanto pertence à natureza e essência mesmo do Estado de Direito”. Diria mais: a proporcionalidade é regra além do Estado de Direito: é norma de vida – adequação entre meio e fim!
Marcio Augusto de Vasconcelos Diniz (“A Concessão de Medida Liminar em Processo Cautelar e o Princípio Constitucional da Proporcionalidade”, Rev. Forense, 1992, vol. 318, p. 105) cita Canotilho: “os princípios beneficiam-se de uma objetividade e presencialidade normativa que os dispensa de estarem consagrados expressamente em qualquer preceito”.
Leoni (loc. cit.) traz a experiência alemã onde princípio (no caso que Leoni debate, o da “proporcionalidade”) “é reconhecido como norma constitucional não escrita” (p. 364), e afirma que eles “não precisam necessariamente estar previstos em lei”. Cita, na mesma linha, Nelson Nery Júnior: “não necessitam estar previstos expressamente em normas legais, para que se lhe empreste validade e eficácia” (p. 369).
Retomo René David (ob. cit., p. 138) que refere a decisões da Corte Constitucional alemã no sentido de que: (a) o direito constitucional não se limita à Constituição, mas alcança “certos princípios gerais que o legislador não concretiza numa regra positiva”; (b) existe “um direito suprapositivo que vincula o próprio legislador constituinte”; e (c) a idéia que o constituinte pode tudo fazer “significaria um retorno a um positivismo ultrapassado” (p. 138).
Neste quadro – núcleo do sistema, logo “indiscutíveis e indisponíveis, como patrimônio da civilização” (Winfried Hassemer, “Segurança Pública no Estado de Direito’, Ver. Ajuris, 62, p. 162), com valor além do ápice piramidal kelseniano – fica patente sua importância como instrumental à superação da legalidade rasteira.
Para Bonavides (ao debater a proporcionalidade), com ele “os juizes corrigem o defeito da lei”, bem como superam as “insuficiências legislativas” (p. 278); cria “ascendência do juiz-executor da justiça material – sobre o legislador”, mesmo porque o legislador “deixou de mover-se com a inteira liberdade do passado” e o juiz “atua por um certo prisma em espaço mais livre” (p. 282).
O constitucionalista de vanguarda Luis Roberto Barroso (“Os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade no Direito Constitucional”, Rev. Forense, p. 336/70) cita San Tiago Dantas: a agressão aos princípios “produz sensação íntima do arbitrário, traduzida na idéia de lei injusta”.
E Dworkin fala que eles, embora funcionem diferente das regras “son igualmente obligatorios, en tanto deben ser temidos en cuenta por cualquier juez o intérprete en los casos en que son pertinentes” (“La Decisión Judicial, p. 36).
Um exemplo que quase todos os estudiosos do tema citam – aliás, de todo esclarecedor – é decisão do S.T.J., de 1994, que entendeu que agride ao princípio da “razoabilidade e caracteriza desvio ético jurídico a norma que concede a servidor inativo a gratificação de férias atribuída aos servidores em atividade” (Leoni, loc. Cit., p. 376): a superação do irracional deu-se via princípio não-positivado!
II - (d) E sua aplicação?
Ainda é restrita. Muito menor do que o esperado em busca de dar racionalidade (leia-se, justiça) à ordem (im)positiva.
É que – ao meu sentir – nós, operadores jurídicos, enquanto regra, somos positivistas-legalistas. Trabalhamos com a hipótese subsunçora da lei ao fato.
Parece-me que o alto grau de abstração, próprio dos princípios, gera pânico: carrega falsa idéia de insegurança. É que nosso senso comum é forjado à aplicação da norma visível que exige mínimo – às vezes nenhum – esforço intelectual.
Não somos “programados” para abstração – exige criação e não mera repetição do saber manualesco. Ao abstrair, torna-se impossível encontrar modelo já fabricado: somos forçados ao novo.
Não logramos, pois, descobrir o invisível que está por detrás da realidade aparente, como ensina Michel Mialle (“Uma Introdução Crítica ao Direito”, ed. Moraes, Lisboa, 1ª ed., p. 18), e tudo fica – cansativamente – como está: a nossa empolada retórica é mesmice espetacular!
MAS E A LEI, ENTÃO, PARA QUE(M) SERVE?
Se é certo que o princípio da legalidade está em declínio e se busca sua superação via princípios gerais de direito, pertinente questionar: qual, então, sua utilidade?
Em verdade, o que se tem dito – e procurado comprovar – é que a lei perdeu o cunho de dogma, verdade absoluta, inquestionável, deixou de ser a fonte única do direito e com importância inferior aos princípios: categoria superior.
Todavia, a lei – escrita ou não – é indispensável à vida social (o homem só é homem porque existe o outro). Não se vislumbra possibilidade de respeito a si e ao outro sem lei.
A lei – desde meu ponto de vista – diz necessariamente com limite. É, sempre e sempre (eticamente considerada) sua própria razão de ser: limite ao poder desmesurado.
Em outras palavras: a lei é limite à dominação do mais forte.
Num primeiro momento, ela é limite a mim mesmo, ou seja, é limite interno ao próprio indivíduo.
Há precioso trabalho de Carlos Affonso Pereira de Souza e Patrícia Regina Pinheiro Sampaio (“O Princípio da Razoabilidade e o Princípio da Proporcionalidade: uma abordagem constitucional”) publicado na Revista Forense, vol. 350, p. 29 e seguintes, onde a partir de Freud “tudo se explica”:
“...entende o pai da psicanálise atuar a lei como forma de repressão ao poder desmesurado, ou seja, oferecendo ao indivíduo na esfera do inconsciente a proteção de uma figura paterna. Considerando a lei como um pai substituto...”
E o “pai”, diz o psicanalista Mario Corso (Caderno de Cultura, jornal Zero Hora, 11.11.2000, p. 7), é aquele que tem a “função de separar mãe e bebê” (“mãe” enquanto “lugar de origem”). Ao lograr a “separação”, o bebê se encontra enquanto individualidade e reconhece a existência do outro, enquanto outro.
Pois bem. Na fantasia, tenho poder desmesurado, espetacular, destruidor, logo necessito um limite a este poder, o qual (limite) me é dado pela “figura paterna”: esta é a lei.
Aliás, sabemos todos que a delinqüência (aqui no sentido amplo, não no mero positivado) diz com a ausência de limite: a destruição do outro ou o outro como sem significado – extensão do um. E a perda do limite internalizado faz com que se o busque no pai-Estado-prisão.
Num segundo momento, a lei diz com limite ao outro frente a mim. É a proteção que o “eu” tem que o outro não me “destruirá”. É a proteção que o pai-lei me assegura: “vou ser agredido? O ‘pai’ vai me socorrer”.
O poder desmesurado do outro é contido: se ele, por si-mesmo, não me respeita, a lei deverá “impor” a condição de civilidade.
Num terceiro momento, a lei diz com limite ao soberano: a contenção do poder do próprio Leviatã. Em outras palavras, o poder do pai-Estado deve ser limitado. Ele, pai-Estado, não tem direito ao poder sem limite: o legislador não pode fazer tudo o que quer – aliás, é o que se tratou anteriormente ao se buscar conter a legalidade abusiva através dos princípios gerais do direito.
Assim, como limite ao poder desmesurado – meu, do outro, do Estado – a lei é absolutamente indispensável como condição de humanidade. Talvez por isso Ferrajoli entenda que sequer “ninguna mayoria, ni siquiera por unanimidad, puede legitimamente decidir la violación de un derecho social” (“Derechos y Garantias”, ed. Trotta, Madrid, 1999, p. 24).
Em definitivo: a “lei” deve “me proteger” mesmo contra a unanimidade!
É bem verdade que a função da lei, eticamente considerada, desde muito tem sido desvirtuada: muitas vezes, deixa de ser limite ao poder desmesurado, para ela mesma ser fonte de opressão – de limite à dominação se transforma em instrumento dominador.
Enterria (loc. cit., p. 27/28) bem esclarece:
“La sociedad actual no las comparte ya, y, mucho más, ocurre todavia que, como un resultado de la experiencia histórica inmediata, há comenzado a ver en la ley algo en si mismo neutro, que no sólo no incluye en su seno necessariamente la justicia y la libertad, sino que com la misma naturalidad puede convertirse en la más fuerte e formidable “amenaza para la libertad”, incluso en una “forma de organización de lo antijuridico”, o hasta en un instrumento para “la perversión del orden juridico”.
Alberto Binder (“Entre la Democracia y la Exclusión: la lucha por la legalidad en una sociedad desigual”, palestra no “II Taller sobre la Red Latinoamericana de Magistrados y Funcionarios Judiciales por la Democratización de la Justicia) vai mais longe:
“No podemos pretender que los distintos sectores sociales se entusiasmen y utilizen la legalidade si ella es sinónimo de trampa, laberinto, falsedad, engaño, sutileza fútil, tibieza, farsa y privilegio encubierto”.
Sobre a lei enquanto instrumento de dominação, e especial na sociedade capitalista, ouso remeter o leitor a texto que produzi “A Lei. O Juiz. O Justo”, publicado no meu “Magistratura e Direito Alternativo”, ed. Luam, 5ª ed., p. 24/48.
A rebeldia primeira contra a lei que perde sua finalidade – melhor dito, que tem a finalidade desvirtuada – vem dos jusnaturalistas.
Em texto publicado na Revista de Investigaciones Juridicas, nº 24, p. 413/426, ano 2000, de Aguascalientes, “Democracia y Ley Natural desde el iusnaturalismo católico de Suárez”, o precioso jusfilósofo mexicano Jesús Antonio de la Torre Rangel, recolhe de Francisco Suárez a lição seguinte: “una ley injusta no es ley”...”hablando en sentido proprio y absoluto, solamente puede llamarse ley, la que es medida de la rectitud sin más, y, consiquientemente, sólo la que es regla recta y honesta”.
E deve ser recusada obediência: “1º. Si se trata de una ley injusta; 2º. Si aun no siendo injusta, es demasiado gravosa; y 3º. Si de hecho la mayor parte del pueblo no observa la ley”.
Mas, então, para que(m) serve a lei?
A lei é limite ao poder desmesurado – leia-se, limite à dominação. Então, a lei – eticamente considerada – é proteção ao débil. Sempre e sempre, é a lei do mais fraco: aquele que sofre a dominação.
Sua importância é, pois, espetacular: combate à opressão!
E, por conseqüência, o juiz enquanto “aplicador” deste tipo de legalidade é também protetiva ao débil.
Em outro texto, Jesús Antonio (“Critérios filosóficos-jurídicos para Administrar Justicia de Alonso de la Vera Cruz”, Caleidoscópio, Univ. Autonoma de Aguascalientes, México, nº 1, p. 126) cita Porfírio Miranda:
“cuando en la historia se ideó la función de un juez.... fue exclusivamente para ayudar a quienes por ser débiles no pueden defenderse; los otros no lo necessitam”.
Aliás, é até disposição da Bíblia:
“Falem a favor daqueles que não podem se defender. Proteja os direitos de todos os desamparados. Fale por eles e seja um juiz justo. Proteja o direito dos pobres e necessitados” (Pr. 31.8.9).
A crítica – sempre agudizada – de Ferrajoli também se faz presente (quanto ao papel do juiz):
“...puesto que en ningún sistema el juez es una máquina automática, concebirlo como tal significa hacer de el una máquina ciega, presa de la estupidez o, peor, de los interesses y los condicionamientos de poder más o menos ocultos y, en todo caso, favorecer su irresponsabilidad política y moral” (“Derecho y Razón, p. 175).
E em outro local (“Justicia Penal y Democracia. El contexto extraprocesal”, p. 46):
“Sobre todo la conciencia profesional del juez como tutor y garante, frente a los poderes tanto públicos como privados, de los derechos fundamentales de los ciudadanos”.
No que refere a lei enquanto fenômeno de proteção ao mais fraco, o próprio Ferrajoli em três momentos defende a tese:
“O Estado Constitucional de Direito Hoje: o Modelo e a sua Discrepância com a Realidade”, palestra apresentada em 1994, seminário dos Juízes para Democracia espanhola: “... na consciência de que os direitos fundamentais são sempre leis do mais fraco contra a lei do mais forte...”
Seu livro mais específico: “Derecho Y Garantías – La Ley del más Débil”, ed. Trotta, Madrid, 1999, p. 54: “Los derechos fundamentales se afirman siempre como leyes del más débil en alternativa a la ley del más fuerte que regia y regiría en sua ausencia”.
no clássico “Derecho y Razón”, p. 335, neste momento na vertente do direito penal que se analisará no capítulo seguinte.
Ressalto, ao final, que lei do mais débil, lei do mais fraco, pode ser sintetizada como lei do pobre porque “el pobre, como expresión de lo humano, por la violación sistemática de su esfera vital dará siempre la pauta de esta búsqueda histórica de la vigencia real de los derechos humanos, la justicia y el bien común” (David Sánchez Rubio, “Filosofia, Derecho y Liberación en América Latina, Desclér, Bilbao, 1999, p. 183).
Mas pobre enquanto categoria sociológica. É que “la categoria pobre es amplia y abarca todo tipo de pobreza, desde la miseria del hombre hasta la falta de justicia y derechos, la desigualdad, la opresión, la falta de libertad, el compromiso de la fe por la degradación del hombre” (José de Souza Martins, citado por Jesús Antonio de la Torre Rangel, “Sociologia Juridica y Uso Alternativo del Derecho”, ed. Inst. Cultural de Aguascalientes, 1997, México, p. 37).
E A LEI PENAL?
Se a lei é sempre a lei do mais fraco, o arsenal interpretativo do direito penal tem que resolver a primeira questão básica: quem é, aqui, o débil (a partir de cuja “totalidade” olhar-se-á o fenômeno penal, ou seja, desde onde serão apreciadas as normas)?
Salo de Carvalho (“Descodificação Penal e Reserva do Código, publicação ITEC) bem esclarece: “... o potencial garantista do direito que é a radical tutela do pólo mais fraco na relação jurídico-penal: a parte ofendida no momento do delito, o réu no momento do processo e o condenado no momento da execução”.
Ferrajoli, vez mais, ensina:
“Es más bien, la protección del débil contra el más fuerte: del débil ofendido o amenazado por la venganza; contra el más fuerte, que en el delito es el delincuente y en la venganza es la parte ofendida o los sujetos públicos o privados solidarios com el”
...
“Bajo ambos aspectos la ley penal se justifica en tanto que ley del más débil, orientada a la tutela de sus derechos contra la violencia arbitraria del más fuerte” (“Derecho y Razón”, p. 335).
Em outro local (“Justicia Penal y Democracia. El Contexto extraprocesal”) ele é mais incisivo:
“En la tradición liberal-democrática, el derecho y el proceso penal son instrumentos o condiciones de “democracia” sólo en la medida en que sirvam para minimizar la violencia punitiva del Estado, y constituyan por tanto – antes que un conjunto de preceptos destinados a los ciudadanos y de limitaciones impuestas a su libertas – un conjunto de preceptos destinados a los poderes públicos y de limitaciones impuestas a su potestad punitiva: en otras palabras, un conjunto de garantias fundamentales del ciudadano frente al arbítrio y el abuso de la fuerza por parte del Estado”.
Na mesma linha, ou seja, o penal enquanto garantia do cidadão-réu contra o perseguidor, veja-se o brilhante livro de Adauto Suannes, “Os Fundamentos Éticos do Devido Processo Legal”, RT, 1999, p. 128/154.
Supera-se, assim, a questão básica: o débil (ou o pobre, enquanto categoria sociológica) no direito penal é o acusado – deve ser protegido, pois (exclui-se a ótica oriunda da “lei e da ordem” que o vê como instrumento da vítima, ou dos “homens bons”, na busca desesperada da punição).
Como, então, olhar a lei penal desde o ponto de vista do mais fraco?
Em dúplice diretiva:
na direção punitiva/perseguidora, a interpretação – aliás, já o disse em outro local (“Aplicação da Pena e Garantismo”, em parceria com Salo de Carvalho, ed. Lumen Juris, 2001, p. 124) – deve ter força centrípeta: a imantação é para o núcleo do texto, restritivamente (o menor sofrimento possível ao acusado, diria Ferrajoli).
Neste momento, a lei – garantia espetacular ao cidadão, tanto que o penal segue o princípio da legalidade – protege o cidadão-réu.
Assim, tudo vai em direção ao “núcleo duro” (diria Hart, “La Decisión Judicial”, p. 33) do tipo. É que as normas penais – agora diria Dworkin (“La Decisión Judicial”, p. 36) – “son reglas precisas”.
Eis o momento precioso da lei: em momento algum ela pode ser ultrapassada em prejuízo do débil. Aqui, aplicar a lei é como diria David Sánchez Rubio (loc. cit., p. 242) “una actuación revolucionária”.
Importante – desde meu ponto de vista – se tenha claro a força centrípeta quando se persegue o cidadão (o “príncipe” no penal) frente a constante violação da legalidade (repito: aqui protetiva, logo deve ser obedecida) quando se olha a lei como instrumento de dominação.
Um exemplo tenho como esclarecedor: o artigo 157, § 2º, I, do Código Penal Brasileiro, majora a pena de um terço até a metade quando o agente, à violência ou à ameaça, faz “emprego de arma” (art. 157: Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência. Pena – reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa... § 2º. A pena aumenta-se de um terço até a metade: I. – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma).
A interpretação na direção ao “núcleo duro”, com vistas a “reglas precisas”, ou seja, na proteção do débil – a “centrípeta” porque persegue o cidadão –, arma só pode ser instrumento destinado ao ataque, a fazer mal, a causar dano físico.
No entanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça nega vigência a lei ao “alargar” a interpretação, agredindo, assim, a proteção ao cidadão, ao sumular o entendimento que, para fins de majoração, entende-se que revólver de brinquedo é arma.
O Terceiro Grupo Criminal do Rio Grande do Sul (E. I. 70 00/653 666), através de voto do precioso Des. Aramis Nassif, com argúcia, ataca o entendimento sumulado. O voto de Aramis vai transcrito:
“A arma de brinquedo não pode ser capaz de caracterizar a majorante descrita no inciso I, § 2º, do art. 157, do Código Penal, ainda que, em sentido contrário, esteja sumulado pelo e. STJ. É que não convence a possibilidade de um brinquedo ser transformado em ‘arma’ para satisfação do conceito legal exasperante através de decisão judicial. Contrário sensu vou ter que repensar tudo que aprendi desde que ganhei meu primeiro ‘revólvinho’ de brinquedo (e lá se vão cinqüenta anos...). Mas, se estou certo, com apenas cinco anos de idade eu já sabia que brinquedo é brinquedo, e que arma é arma. Por maioria, acolheram os embargos.”
“... Sr. Presidente. 2. Acolho os embargos no sentido de reconhecer prevalecente o voto vencido. E a razão é a obviedade conceitual, material, visual, palpável de que revólver de brinquedo é brinquedo e arma é arma.
Ou não?
Se não, certamente que vou ter que repensar tudo que aprendi desde que ganhei meu primeiro ‘revólvinho’ de brinquedo (e lá se vão cinqüenta anos...)
Não existe mais brinquedo.
Mas eu tinha certeza que aquilo que eu tinha era um brinquedo (eu só tinha cinco anos de idade e sabia disto!)
Ou será que meus pais dar-me-iam uma arma?
Será que era uma arma e eu não percebo? Mas não seria uma brutal irresponsabilidade?
Mas eles eram tão cuidadosos e, por isto, não acredito que eles deixariam eu brincar com uma arma...
Bem, se estou certo, com apenas cinco anos de idade eu já sabia que brinquedo é brinquedo, e que arma é arma. Aliás, meu pai não deixava eu tocar no revólver verdadeiro que mantinha distante de meu alcance. Porque era uma arma, dizia ele. Será que ele estava me enganando e o que ele guardava com tanto cuidado era um brinquedo?
Não acredito, por isto, que a jurisprudência brasileira tenha o poder mágico de transformar um brinquedo em arma.
Afinal, a norma (art. 157, I, CP) não fala em emprego de arma? Não achei no meu Código expressão ou termo como emprego de brinquedo que autorizasse tornar a sanção mais severa. Não achei...
Como ampliar conceitos para prejudicar o réu?
A arma de brinquedo não pode, pois, ser capaz de caracterizar a majorante descrita no inciso I, § 2º, do art. 157, do Código Penal, ainda que, em sentido contrário, esteja sumulado pelo Eg. STJ. É, como disse acima, que não convence a possibilidade de um brinquedo ser transformado em ‘arma’ para satisfação do conceito legal.
Mas é eficaz para caracterizar o roubo. É que a capacidade intimidatória subjuga a vítima, impedindo que possa defender o bem jurídico atacado pela ação criminosa. Estou convencido que, pelo efeito intimidatório produzido na pessoa atacada, o emprego do simulacro pode caracterizar a grave ameaça, esgotada no plano psicológico e, assim, erige em roubo a atividade delinqüencial.
Todavia, vejo distância inalcançável entre este efeito e a majorante do artigo 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, mesmo que, com tal convencimento, esteja contrariando a Súmula 174 do Eg. Superior Tribunal de Justiça. Acontece que, se é certo que arma de brinquedo desloca o modelo típico para o roubo, pelo arrasador efeito sobre a vítima, não pode ser conceituada, materialmente, como arma.
O espírito das majorantes é impor ao condenado um plus na sanção para o efeito de atender os princípios da necessidade e suficiência da pena. Assim, se o agente perpetra delito em circunstâncias que inflige à vítima especial sofrimento, físico ou mental, merece que sua pena seja exasperada.
Mas estou convencido de que, se presente a grave ameaça, jamais esteve presente a arma. Significa dizer que, de certo modo, o agente corre maiores riscos e a perspectiva de frustração do ato criminoso é muito maior se empregar um brinquedo como arma ante eventual reação da vítima ou de terceiros. Ele é, assim, pessoa menos perigosa do que aquele que, empregando arma verdadeira, gera, além da coação à vítima, sério risco à sua integridade física e, por tal, não pode sofrer as mesmas conseqüências penalizadoras.
Será que estive enganado por cinqüenta anos e o STJ, através de uma Súmula, veio revogar minha ignorância? Com a devida vênia, fico com a verdade de meus pais, pois eles eram responsáveis, sensíveis, humanos, enfim... Não estavam presos a delírios provocados pela fúria punitiva irracional que inspirou a sumulação. E para eles brinquedo era brinquedo, arma era arma...
O voto é no sentido de acolher os embargos e fazer prevalecer o voto vencido.
É o voto.”
Penso nada mais necessário dizer.
No entanto, quando para beneficiar o débil no direito penal entendo que a interpretação deve ter força centrífuga: dirigida para fora, na direção libertária.
Neste momento, ao contrário do que se fez o S.T.J. – arma de brinquedo como arma – o olhar interpretativo deve ser extensivo. Aqui os princípios gerais do direito são – como se viu no capítulo anterior – o instrumento hábil para combater injustiças, perseguições inócuas, excesso legislativo.
Salo escreve (local citado):
“Importante notar, contudo, que a exclusão das fontes materiais em matéria penal (v.g. analogia, costumes, jurisprudência, doutrina e direito penal comparado) diz tão-somente ao processo de interpretação criminalizadora e/ou penalizadora. Tal proposição não esgota toda esfera penal ao pressuposto da legalidade, reduzindo o campo interpretativo e excluindo as fontes materiais das possibilidades judiciais. Sua negação é restrita aos processos de inclusão, não aos de exclusão da pena ou do delito (v.g., causas supra-legais de exclusão de tipicidade, ilicitude e culpabilidade).
Aliás, Alberto Silva Franco bem apanhou o papel do juiz neste espetáculo (“O Compromisso do Juiz Criminal no Estado Democrático”, Justiça e Democracia, nº 3, p. 270/271):
“Juiz penal não é policial de trânsito; não é vigia da esquina; não é zelador do patrimônio alheio; não é guarda do sossego de cada um; não é sentinela do estado leviatânico”
...
“é em resumo, ser o garante da dignidade da pessoa humana e da estrita legalidade do processo. E seria melhor que nem fosse juiz, se fosse para não perceber e não cumprir essa missão”.
Então, lei para que(m)? Para proteção do pobre (enquanto categoria sociológica) frente ao poder desmesurado.
Preciso acreditar nesta máxima..."
Hoje,embora distante, posso chamá-lo amigo e como humilde discípula, depois de tanto repassar o texto a seguir aos meus alunos retiro-o do armário empoeirado do meu HD e o posto neste blog à disposição daqueles apaixonados pela Justiça, como eu, que aqui um dia cheguem.
Tenho plena convicção que a luta pelo direito não possui neutralidade, mesmo quando nos colocamos como neutros, assumimos uma posição: a de cima do muro, a nossa, ou a do poder instituído. Prefiro o lado da Justiça.
Deixo o texto na íntegra para vocês.
"LEI, PARA QUE(M)?
Amílton Bueno de Carvalho, Desembargador no Rio Grande do Sul
SUMÁRIO: I. Introdução; II. Crise da Legalidade – sua possível superação: os princípios; II. (a) Mas o que são princípios? II. (b) E suas características? II. (c) De onde vêm? II. (d) E sua aplicação? III. Mas e a lei, então, para que(m) serve? IV. E a lei penal?h
INTRODUÇÃO
O presente texto foi instigado pelo precioso amigo James Tubenchlak e vai em homenagem a ele: sua contribuição para o avanço da visão crítica no direito brasileiro marca este tempo em que se busca superar o olhar (e atuar) conservador (às vezes, reacionário) que alcança o senso comum dos operadores jurídicos.
A preocupação central de James – ao menos, a mim manifestada – está em que, principalmente no campo penal, a legalidade tem sido negada sistematicamente em prejuízo dos acusados. Mesmo entre os positivistas declarados há certa hipocrisia – consciente ou não – ao violar a base teórica que sustentam (Lyra Fº, aliás, já dizia: “a dominação é hipócrita” – “O que é Direito”, ed. Brasiliense, 4ª ed., 1984, p. 118).
Ao aceitar o desafio, procuro, neste trabalho, discutir (a) a crise da legalidade e sua possível superação, (b) a importância da lei e (c) quando se necessita da legalidade – em especial no campo penal.
Reitero o que tenho referido na quase totalidade dos meus textos: não tenho formação teórica agudizada, meu eventual saber emerge da atuação, por mais de duas décadas, como magistrado. Logo – e diferente não poderia deixar de ser –, sou marcado por este local de fala.
CRISE DA LEGALIDADE – SUA POSSÍVEL SUPERAÇÃO: OS PRINCÍPIOS
Cada vez mais fica claro entre os pensadores do direito que o princípio da legalidade está em profunda crise: a lei não consegue dar respostas suportáveis às situações que ela busca prever – seja pela inflação legislativa, pelo seu mau uso (e criação), pela impossibilidade lógica de alcançar a realidade que se altera brusca e incontrolavelmente, pela inconfiabilidade no legislador.
Germana de Oliveira Moraes (“Controle Jurisdicional da Administração Pública”, ed. Dialética, 1999) diz que:
“Como fruto da constante e renovada relação dialética entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, ‘o direito por regras’ do Estado de Direito cedeu lugar, no constitucionalismo contemporâneo, ao ‘direito por princípios’” (p.19).
E, em momento seguinte, acompanha Paulo Bonavides;
“...com o declínio da primeira concepção do Estado de Direito, vinculado doutrinariamente ao princípio da legalidade, já superado pelo princípio da constitucionalidade, sob a égide do segundo Estado de Direito, no qual houve o deslocamento do centro da gravidade da ordem jurídica para o respeito aos direitos fundamentais” (p. 77).
O próprio Bonavides (“O Princípio Constitucional da Proporcionalidade e a Proteção dos Direitos Fundamentais” – Rev. da Fac. de Direito da UFMG, vol. 34, 1994, p. 281) vai um pouco mais longe ao entender que o “princípio da legalidade, com apogeu no direito positivo da Constituição de Weimar” está em “declínio, ou de todo ultrapassada”.
Elimar Szaniawski (“Considerações sobre o Princípio da Proporcionalidade” – Rev. dos Mestrandos em Dir. Econ. da UFBA, 1999, p. 512) segue na mesma linha:
“Na realidade, ocorre que o legislador moderno não atua mais dentro de um espaço de absoluta liberdade, tal qual agia ao tempo em que predominava o princípio da legalidade. Sob a égide do princípio da constitucionalidade, encontramos mecanismos que têm por fim limitar a liberdade do legislador, conquista do atual Estado de Direito”.
René David (“Os Grandes Sistemas de Direito Contemporâneo”, p. 137) aponta que a “insuficiência da ordem legislativa”, “deixou bem nítido que o direito francês não se confundia com a lei”. Willis Santiago Guerra Filho (“Princípios da Isonomia e da Proporcionalidade como Garantias Fundamentais”, Ciência Jurídica, 1996, vol. 68, p. 297) entende que se está frente a “uma fase ‘pós-positivista’, com a superação dialética da antítese entre positivismo e jusnaturalismo”.
De logo – para além do vislumbrar da crise de legalidade rasteira, com a perda do caráter absoluto da lei – vê-se das citações anteriores que já se aponta para a forma de superar a legalidade insuficiente à previsão dos casos ou à busca de maior justiça aos resultados da aplicação: os princípios gerais do direito.
Em outro local, já me defini (“Direito Alternativo em Movimento”, ed. Luam, 4ª ed., p. 78):
“Outrossim, como a legalidade fria, muitas e muitas vezes, é entrave a decisões democráticas, busca-se ter o direito em construção, abandonando-se a visão de se o ter como dado. Ou seja, ousa-se criar ao invés de buscar apenas revelar o direito emergente do Estado.
“Então o limite passou a ser outro, ultrapassando a legalidade estreita, para alcançar os princípios gerais do direito do mundo civilizado (aqui se incluindo os direitos humanos).
“E estes princípios são tidos como históricos, construídos pela sociedade civil na sua caminhada em busca da utópica vida em abundância para todos. Estes princípios servem de norte interpretativo de todo o fenômeno jurídico e dão conteúdo racional ao ato decisório”.
II - (a) Mas o que são princípios?
Parece-me que a definição de Dworkin alcança bem o fenômeno: “uma norma que é mister observar, não porque torna possível ou assegura uma situação econômica, política ou social julgada conveniente, mas por ser um imperativo de justiça, de honestidade ou de alguma outra dimensão moral” (Francisco Balon Aguirre, “Sistema Jurídico Aguaruna e Positivismo”, in Qual Direito? Ed. Jajup, p. 19/20).
Todavia, vários são os olhares – em busca de conceituação – dos princípios:
Jesús Leguina Villa – cit. por Germana, op. cit., p. 19 – entende que eles “expressam e articulam os valores centrais, as representações jurídicas gerais e as opções básicas de cada sistema jurídico”. E Germana (p. 20) cita também Bonavides, são “a expressão mais alta da normatividade que fundamenta a organização do poder, e são compreendidos, equiparados e até confundidos com os valores”.
Elimar, no texto antes referido (p. 506/507), após citar Bandeira de Mello – que o tem como “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele” – refere que os autores designaram-o como “as ordenações que irradiam e imantam os sistemas de normas”.
San Tiago Dantas (citado por Leoni Lopes de Oliveira, “O Princípio da Proporcionalidade no Direito Material”, Doutrina 2000, publicação Instituto de Direito, p. 369) entende que são “como uma síntese das normas dentro de certos limites históricos”.
Eros Roberto Grau (“Licitação sem Objeto”, Rev. Trim. de Dir. Público, v. 10, p. 95), criativo como sempre, entende que se constituem em direito pressuposto: a base do direito posto.
Vê-se, pois, que princípios são os valores centrais do espaço jurídico (tido como “construção histórica” do homem em busca da dignidade cada vez mais humana, logo, embora absolutos em determinado momento, não são “eternos”, nem “dados”).
São o pano de fundo a orientar a criação das normas e a própria exegese. Deles, como diz Elimar, são irradiadas e imantadas as normas: de onde partem e onde devem chegar, uma espécie de efeito “bumerangue”.
Os princípios são o momento mais importante (diria, até sublime) de todo o ordenamento porque “imperativo de justiça”, ou seja, fim de todo o direito – positivado ou não.
II - (b) E suas características?
Willis – op. cit. – assim esclarece:
distingue-se das regras porque prescreve um valor, enquanto estas descrevem “uma hipótese fática e a previsão da conseqüência jurídica”;
apresentam, ao contrário das regras, maior abstração; não se reportam “a nenhuma espécie de situação fática” (a ordem jurídica é concebida por normas com menor ou maior abstração, desde a mais concreta – sentença – até se chegar aos princípios);
embora as regras possam entrar em rota de colisão, ao ponto de se chocarem, com os princípios tudo é diferente: “não entram em choque, são compatíveis uns com os outros”, acomodam-se.
No meu entender, quando se dá choque entre norma e princípio, vigora este porque é o informador daquela (aliás, neste momento estamos autorizados a negar não só a validade, mas até a vigência – no viés ferrajoliano – das leis).
Hart, no “Postscriptum” em debate com Dworkin (“La Decisión Judicial” – el debate Hart-Dworkin”, Siglo del Hombre Editora, estudo de César Rodriguez, 1997, Bogotá, p. 119) tem quase que idêntico entendimento:
“El primero es una cuéstion de grado: los principios, en relación a las reglas, son generales o no especificos, en el sentido en que a menudo lo que se consideraria como un número determinado de reglas puede ser mostrado como ejemplificación o instancia de un principio único. El segundo rasgo seria que los principios, por cuanto se referien más o menos explicitamente a algún propósito, meta, facultad o valor, son considerados, desde cierto punto de vista, como algo que resulta deseable preservar o ser objeto de adhesión y que, por ende, no sólo suministran una explicación o racionalidad de las reglas que los ejemplifican, sino que al menos contribuyen a sua justificación”.
O próprio César (loc. cit., p. 50/52), forte em Dworkin, diz que as regras, ao contrário dos princípios, “operan dentro de un esquema de todo o nada”, por isso, prossegue, as “reglas son conclusivas y los principios son no-conclusivos”.
II - (c) De onde vêm?
A maioria dos doutrinadores entende que os princípios têm como “ambiência natural o texto constitucional” (Willis, loc. cit., p. 299).
Ou seja, a Constituição – como síntese do ordenamento jurídico – carregaria, implícita ou explicitamente, a principiologia (o pano de fundo, a reserva ético-valorativa, o centro irradiador-imantador) que orienta o sistema.
Assim, necessária a positivação – ao menos implícita – dos princípios.
Sigo linha diversa. Tenho que os princípios – enquanto reserva ética, repito – não necessitam, à sua aplicação/existência, estar positivados – na Constituição ou em outra disposição legal. Estão acima e para além de qualquer positivação.
Os princípios – desde meu ponto de vista – são – como conquistas da civilização – inclusive orientação e limite ao próprio Poder Constituinte: é um núcleo duro da cidadania que só pode ser relegado (repito, historicamente considerado) com a atuação da própria humanidade ao destruir princípios antigos e na construção de novos (o princípio da presunção de inocência não precisa estar positivado em lugar nenhum: é “pressuposto” – para seguir Eros –, neste momento histórico, da condição humana).
Eis o que diz Dworkin em sua crítica a Hart (já citada “La Decisión Judicial, p. 55): “... lá consagración positiva de los principios no es un requisito para su aplicación”, ... “la validez de estos principios radica justamente en sua aceptación en la práctica juridica”.
Eduardo Garcia de Enterria (“Reflexiones sobre la Ley y los Principios Generales del Derecho”, ed. Cuadernos Civitas, 1984, Madrid, p. 52/53), após “recordar que el Derecho excede necessariamente de la ley”, afirma que existem “principios supralegales”.
Bonavides (loc. cit., p. 283), ao escrever sobre a proporcionalidade, diz ser ele “princípio não-escrito, cuja observância independe de explicitação em texto constitucional, porquanto pertence à natureza e essência mesmo do Estado de Direito”. Diria mais: a proporcionalidade é regra além do Estado de Direito: é norma de vida – adequação entre meio e fim!
Marcio Augusto de Vasconcelos Diniz (“A Concessão de Medida Liminar em Processo Cautelar e o Princípio Constitucional da Proporcionalidade”, Rev. Forense, 1992, vol. 318, p. 105) cita Canotilho: “os princípios beneficiam-se de uma objetividade e presencialidade normativa que os dispensa de estarem consagrados expressamente em qualquer preceito”.
Leoni (loc. cit.) traz a experiência alemã onde princípio (no caso que Leoni debate, o da “proporcionalidade”) “é reconhecido como norma constitucional não escrita” (p. 364), e afirma que eles “não precisam necessariamente estar previstos em lei”. Cita, na mesma linha, Nelson Nery Júnior: “não necessitam estar previstos expressamente em normas legais, para que se lhe empreste validade e eficácia” (p. 369).
Retomo René David (ob. cit., p. 138) que refere a decisões da Corte Constitucional alemã no sentido de que: (a) o direito constitucional não se limita à Constituição, mas alcança “certos princípios gerais que o legislador não concretiza numa regra positiva”; (b) existe “um direito suprapositivo que vincula o próprio legislador constituinte”; e (c) a idéia que o constituinte pode tudo fazer “significaria um retorno a um positivismo ultrapassado” (p. 138).
Neste quadro – núcleo do sistema, logo “indiscutíveis e indisponíveis, como patrimônio da civilização” (Winfried Hassemer, “Segurança Pública no Estado de Direito’, Ver. Ajuris, 62, p. 162), com valor além do ápice piramidal kelseniano – fica patente sua importância como instrumental à superação da legalidade rasteira.
Para Bonavides (ao debater a proporcionalidade), com ele “os juizes corrigem o defeito da lei”, bem como superam as “insuficiências legislativas” (p. 278); cria “ascendência do juiz-executor da justiça material – sobre o legislador”, mesmo porque o legislador “deixou de mover-se com a inteira liberdade do passado” e o juiz “atua por um certo prisma em espaço mais livre” (p. 282).
O constitucionalista de vanguarda Luis Roberto Barroso (“Os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade no Direito Constitucional”, Rev. Forense, p. 336/70) cita San Tiago Dantas: a agressão aos princípios “produz sensação íntima do arbitrário, traduzida na idéia de lei injusta”.
E Dworkin fala que eles, embora funcionem diferente das regras “son igualmente obligatorios, en tanto deben ser temidos en cuenta por cualquier juez o intérprete en los casos en que son pertinentes” (“La Decisión Judicial, p. 36).
Um exemplo que quase todos os estudiosos do tema citam – aliás, de todo esclarecedor – é decisão do S.T.J., de 1994, que entendeu que agride ao princípio da “razoabilidade e caracteriza desvio ético jurídico a norma que concede a servidor inativo a gratificação de férias atribuída aos servidores em atividade” (Leoni, loc. Cit., p. 376): a superação do irracional deu-se via princípio não-positivado!
II - (d) E sua aplicação?
Ainda é restrita. Muito menor do que o esperado em busca de dar racionalidade (leia-se, justiça) à ordem (im)positiva.
É que – ao meu sentir – nós, operadores jurídicos, enquanto regra, somos positivistas-legalistas. Trabalhamos com a hipótese subsunçora da lei ao fato.
Parece-me que o alto grau de abstração, próprio dos princípios, gera pânico: carrega falsa idéia de insegurança. É que nosso senso comum é forjado à aplicação da norma visível que exige mínimo – às vezes nenhum – esforço intelectual.
Não somos “programados” para abstração – exige criação e não mera repetição do saber manualesco. Ao abstrair, torna-se impossível encontrar modelo já fabricado: somos forçados ao novo.
Não logramos, pois, descobrir o invisível que está por detrás da realidade aparente, como ensina Michel Mialle (“Uma Introdução Crítica ao Direito”, ed. Moraes, Lisboa, 1ª ed., p. 18), e tudo fica – cansativamente – como está: a nossa empolada retórica é mesmice espetacular!
MAS E A LEI, ENTÃO, PARA QUE(M) SERVE?
Se é certo que o princípio da legalidade está em declínio e se busca sua superação via princípios gerais de direito, pertinente questionar: qual, então, sua utilidade?
Em verdade, o que se tem dito – e procurado comprovar – é que a lei perdeu o cunho de dogma, verdade absoluta, inquestionável, deixou de ser a fonte única do direito e com importância inferior aos princípios: categoria superior.
Todavia, a lei – escrita ou não – é indispensável à vida social (o homem só é homem porque existe o outro). Não se vislumbra possibilidade de respeito a si e ao outro sem lei.
A lei – desde meu ponto de vista – diz necessariamente com limite. É, sempre e sempre (eticamente considerada) sua própria razão de ser: limite ao poder desmesurado.
Em outras palavras: a lei é limite à dominação do mais forte.
Num primeiro momento, ela é limite a mim mesmo, ou seja, é limite interno ao próprio indivíduo.
Há precioso trabalho de Carlos Affonso Pereira de Souza e Patrícia Regina Pinheiro Sampaio (“O Princípio da Razoabilidade e o Princípio da Proporcionalidade: uma abordagem constitucional”) publicado na Revista Forense, vol. 350, p. 29 e seguintes, onde a partir de Freud “tudo se explica”:
“...entende o pai da psicanálise atuar a lei como forma de repressão ao poder desmesurado, ou seja, oferecendo ao indivíduo na esfera do inconsciente a proteção de uma figura paterna. Considerando a lei como um pai substituto...”
E o “pai”, diz o psicanalista Mario Corso (Caderno de Cultura, jornal Zero Hora, 11.11.2000, p. 7), é aquele que tem a “função de separar mãe e bebê” (“mãe” enquanto “lugar de origem”). Ao lograr a “separação”, o bebê se encontra enquanto individualidade e reconhece a existência do outro, enquanto outro.
Pois bem. Na fantasia, tenho poder desmesurado, espetacular, destruidor, logo necessito um limite a este poder, o qual (limite) me é dado pela “figura paterna”: esta é a lei.
Aliás, sabemos todos que a delinqüência (aqui no sentido amplo, não no mero positivado) diz com a ausência de limite: a destruição do outro ou o outro como sem significado – extensão do um. E a perda do limite internalizado faz com que se o busque no pai-Estado-prisão.
Num segundo momento, a lei diz com limite ao outro frente a mim. É a proteção que o “eu” tem que o outro não me “destruirá”. É a proteção que o pai-lei me assegura: “vou ser agredido? O ‘pai’ vai me socorrer”.
O poder desmesurado do outro é contido: se ele, por si-mesmo, não me respeita, a lei deverá “impor” a condição de civilidade.
Num terceiro momento, a lei diz com limite ao soberano: a contenção do poder do próprio Leviatã. Em outras palavras, o poder do pai-Estado deve ser limitado. Ele, pai-Estado, não tem direito ao poder sem limite: o legislador não pode fazer tudo o que quer – aliás, é o que se tratou anteriormente ao se buscar conter a legalidade abusiva através dos princípios gerais do direito.
Assim, como limite ao poder desmesurado – meu, do outro, do Estado – a lei é absolutamente indispensável como condição de humanidade. Talvez por isso Ferrajoli entenda que sequer “ninguna mayoria, ni siquiera por unanimidad, puede legitimamente decidir la violación de un derecho social” (“Derechos y Garantias”, ed. Trotta, Madrid, 1999, p. 24).
Em definitivo: a “lei” deve “me proteger” mesmo contra a unanimidade!
É bem verdade que a função da lei, eticamente considerada, desde muito tem sido desvirtuada: muitas vezes, deixa de ser limite ao poder desmesurado, para ela mesma ser fonte de opressão – de limite à dominação se transforma em instrumento dominador.
Enterria (loc. cit., p. 27/28) bem esclarece:
“La sociedad actual no las comparte ya, y, mucho más, ocurre todavia que, como un resultado de la experiencia histórica inmediata, há comenzado a ver en la ley algo en si mismo neutro, que no sólo no incluye en su seno necessariamente la justicia y la libertad, sino que com la misma naturalidad puede convertirse en la más fuerte e formidable “amenaza para la libertad”, incluso en una “forma de organización de lo antijuridico”, o hasta en un instrumento para “la perversión del orden juridico”.
Alberto Binder (“Entre la Democracia y la Exclusión: la lucha por la legalidad en una sociedad desigual”, palestra no “II Taller sobre la Red Latinoamericana de Magistrados y Funcionarios Judiciales por la Democratización de la Justicia) vai mais longe:
“No podemos pretender que los distintos sectores sociales se entusiasmen y utilizen la legalidade si ella es sinónimo de trampa, laberinto, falsedad, engaño, sutileza fútil, tibieza, farsa y privilegio encubierto”.
Sobre a lei enquanto instrumento de dominação, e especial na sociedade capitalista, ouso remeter o leitor a texto que produzi “A Lei. O Juiz. O Justo”, publicado no meu “Magistratura e Direito Alternativo”, ed. Luam, 5ª ed., p. 24/48.
A rebeldia primeira contra a lei que perde sua finalidade – melhor dito, que tem a finalidade desvirtuada – vem dos jusnaturalistas.
Em texto publicado na Revista de Investigaciones Juridicas, nº 24, p. 413/426, ano 2000, de Aguascalientes, “Democracia y Ley Natural desde el iusnaturalismo católico de Suárez”, o precioso jusfilósofo mexicano Jesús Antonio de la Torre Rangel, recolhe de Francisco Suárez a lição seguinte: “una ley injusta no es ley”...”hablando en sentido proprio y absoluto, solamente puede llamarse ley, la que es medida de la rectitud sin más, y, consiquientemente, sólo la que es regla recta y honesta”.
E deve ser recusada obediência: “1º. Si se trata de una ley injusta; 2º. Si aun no siendo injusta, es demasiado gravosa; y 3º. Si de hecho la mayor parte del pueblo no observa la ley”.
Mas, então, para que(m) serve a lei?
A lei é limite ao poder desmesurado – leia-se, limite à dominação. Então, a lei – eticamente considerada – é proteção ao débil. Sempre e sempre, é a lei do mais fraco: aquele que sofre a dominação.
Sua importância é, pois, espetacular: combate à opressão!
E, por conseqüência, o juiz enquanto “aplicador” deste tipo de legalidade é também protetiva ao débil.
Em outro texto, Jesús Antonio (“Critérios filosóficos-jurídicos para Administrar Justicia de Alonso de la Vera Cruz”, Caleidoscópio, Univ. Autonoma de Aguascalientes, México, nº 1, p. 126) cita Porfírio Miranda:
“cuando en la historia se ideó la función de un juez.... fue exclusivamente para ayudar a quienes por ser débiles no pueden defenderse; los otros no lo necessitam”.
Aliás, é até disposição da Bíblia:
“Falem a favor daqueles que não podem se defender. Proteja os direitos de todos os desamparados. Fale por eles e seja um juiz justo. Proteja o direito dos pobres e necessitados” (Pr. 31.8.9).
A crítica – sempre agudizada – de Ferrajoli também se faz presente (quanto ao papel do juiz):
“...puesto que en ningún sistema el juez es una máquina automática, concebirlo como tal significa hacer de el una máquina ciega, presa de la estupidez o, peor, de los interesses y los condicionamientos de poder más o menos ocultos y, en todo caso, favorecer su irresponsabilidad política y moral” (“Derecho y Razón, p. 175).
E em outro local (“Justicia Penal y Democracia. El contexto extraprocesal”, p. 46):
“Sobre todo la conciencia profesional del juez como tutor y garante, frente a los poderes tanto públicos como privados, de los derechos fundamentales de los ciudadanos”.
No que refere a lei enquanto fenômeno de proteção ao mais fraco, o próprio Ferrajoli em três momentos defende a tese:
“O Estado Constitucional de Direito Hoje: o Modelo e a sua Discrepância com a Realidade”, palestra apresentada em 1994, seminário dos Juízes para Democracia espanhola: “... na consciência de que os direitos fundamentais são sempre leis do mais fraco contra a lei do mais forte...”
Seu livro mais específico: “Derecho Y Garantías – La Ley del más Débil”, ed. Trotta, Madrid, 1999, p. 54: “Los derechos fundamentales se afirman siempre como leyes del más débil en alternativa a la ley del más fuerte que regia y regiría en sua ausencia”.
no clássico “Derecho y Razón”, p. 335, neste momento na vertente do direito penal que se analisará no capítulo seguinte.
Ressalto, ao final, que lei do mais débil, lei do mais fraco, pode ser sintetizada como lei do pobre porque “el pobre, como expresión de lo humano, por la violación sistemática de su esfera vital dará siempre la pauta de esta búsqueda histórica de la vigencia real de los derechos humanos, la justicia y el bien común” (David Sánchez Rubio, “Filosofia, Derecho y Liberación en América Latina, Desclér, Bilbao, 1999, p. 183).
Mas pobre enquanto categoria sociológica. É que “la categoria pobre es amplia y abarca todo tipo de pobreza, desde la miseria del hombre hasta la falta de justicia y derechos, la desigualdad, la opresión, la falta de libertad, el compromiso de la fe por la degradación del hombre” (José de Souza Martins, citado por Jesús Antonio de la Torre Rangel, “Sociologia Juridica y Uso Alternativo del Derecho”, ed. Inst. Cultural de Aguascalientes, 1997, México, p. 37).
E A LEI PENAL?
Se a lei é sempre a lei do mais fraco, o arsenal interpretativo do direito penal tem que resolver a primeira questão básica: quem é, aqui, o débil (a partir de cuja “totalidade” olhar-se-á o fenômeno penal, ou seja, desde onde serão apreciadas as normas)?
Salo de Carvalho (“Descodificação Penal e Reserva do Código, publicação ITEC) bem esclarece: “... o potencial garantista do direito que é a radical tutela do pólo mais fraco na relação jurídico-penal: a parte ofendida no momento do delito, o réu no momento do processo e o condenado no momento da execução”.
Ferrajoli, vez mais, ensina:
“Es más bien, la protección del débil contra el más fuerte: del débil ofendido o amenazado por la venganza; contra el más fuerte, que en el delito es el delincuente y en la venganza es la parte ofendida o los sujetos públicos o privados solidarios com el”
...
“Bajo ambos aspectos la ley penal se justifica en tanto que ley del más débil, orientada a la tutela de sus derechos contra la violencia arbitraria del más fuerte” (“Derecho y Razón”, p. 335).
Em outro local (“Justicia Penal y Democracia. El Contexto extraprocesal”) ele é mais incisivo:
“En la tradición liberal-democrática, el derecho y el proceso penal son instrumentos o condiciones de “democracia” sólo en la medida en que sirvam para minimizar la violencia punitiva del Estado, y constituyan por tanto – antes que un conjunto de preceptos destinados a los ciudadanos y de limitaciones impuestas a su libertas – un conjunto de preceptos destinados a los poderes públicos y de limitaciones impuestas a su potestad punitiva: en otras palabras, un conjunto de garantias fundamentales del ciudadano frente al arbítrio y el abuso de la fuerza por parte del Estado”.
Na mesma linha, ou seja, o penal enquanto garantia do cidadão-réu contra o perseguidor, veja-se o brilhante livro de Adauto Suannes, “Os Fundamentos Éticos do Devido Processo Legal”, RT, 1999, p. 128/154.
Supera-se, assim, a questão básica: o débil (ou o pobre, enquanto categoria sociológica) no direito penal é o acusado – deve ser protegido, pois (exclui-se a ótica oriunda da “lei e da ordem” que o vê como instrumento da vítima, ou dos “homens bons”, na busca desesperada da punição).
Como, então, olhar a lei penal desde o ponto de vista do mais fraco?
Em dúplice diretiva:
na direção punitiva/perseguidora, a interpretação – aliás, já o disse em outro local (“Aplicação da Pena e Garantismo”, em parceria com Salo de Carvalho, ed. Lumen Juris, 2001, p. 124) – deve ter força centrípeta: a imantação é para o núcleo do texto, restritivamente (o menor sofrimento possível ao acusado, diria Ferrajoli).
Neste momento, a lei – garantia espetacular ao cidadão, tanto que o penal segue o princípio da legalidade – protege o cidadão-réu.
Assim, tudo vai em direção ao “núcleo duro” (diria Hart, “La Decisión Judicial”, p. 33) do tipo. É que as normas penais – agora diria Dworkin (“La Decisión Judicial”, p. 36) – “son reglas precisas”.
Eis o momento precioso da lei: em momento algum ela pode ser ultrapassada em prejuízo do débil. Aqui, aplicar a lei é como diria David Sánchez Rubio (loc. cit., p. 242) “una actuación revolucionária”.
Importante – desde meu ponto de vista – se tenha claro a força centrípeta quando se persegue o cidadão (o “príncipe” no penal) frente a constante violação da legalidade (repito: aqui protetiva, logo deve ser obedecida) quando se olha a lei como instrumento de dominação.
Um exemplo tenho como esclarecedor: o artigo 157, § 2º, I, do Código Penal Brasileiro, majora a pena de um terço até a metade quando o agente, à violência ou à ameaça, faz “emprego de arma” (art. 157: Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência. Pena – reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa... § 2º. A pena aumenta-se de um terço até a metade: I. – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma).
A interpretação na direção ao “núcleo duro”, com vistas a “reglas precisas”, ou seja, na proteção do débil – a “centrípeta” porque persegue o cidadão –, arma só pode ser instrumento destinado ao ataque, a fazer mal, a causar dano físico.
No entanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça nega vigência a lei ao “alargar” a interpretação, agredindo, assim, a proteção ao cidadão, ao sumular o entendimento que, para fins de majoração, entende-se que revólver de brinquedo é arma.
O Terceiro Grupo Criminal do Rio Grande do Sul (E. I. 70 00/653 666), através de voto do precioso Des. Aramis Nassif, com argúcia, ataca o entendimento sumulado. O voto de Aramis vai transcrito:
“A arma de brinquedo não pode ser capaz de caracterizar a majorante descrita no inciso I, § 2º, do art. 157, do Código Penal, ainda que, em sentido contrário, esteja sumulado pelo e. STJ. É que não convence a possibilidade de um brinquedo ser transformado em ‘arma’ para satisfação do conceito legal exasperante através de decisão judicial. Contrário sensu vou ter que repensar tudo que aprendi desde que ganhei meu primeiro ‘revólvinho’ de brinquedo (e lá se vão cinqüenta anos...). Mas, se estou certo, com apenas cinco anos de idade eu já sabia que brinquedo é brinquedo, e que arma é arma. Por maioria, acolheram os embargos.”
“... Sr. Presidente. 2. Acolho os embargos no sentido de reconhecer prevalecente o voto vencido. E a razão é a obviedade conceitual, material, visual, palpável de que revólver de brinquedo é brinquedo e arma é arma.
Ou não?
Se não, certamente que vou ter que repensar tudo que aprendi desde que ganhei meu primeiro ‘revólvinho’ de brinquedo (e lá se vão cinqüenta anos...)
Não existe mais brinquedo.
Mas eu tinha certeza que aquilo que eu tinha era um brinquedo (eu só tinha cinco anos de idade e sabia disto!)
Ou será que meus pais dar-me-iam uma arma?
Será que era uma arma e eu não percebo? Mas não seria uma brutal irresponsabilidade?
Mas eles eram tão cuidadosos e, por isto, não acredito que eles deixariam eu brincar com uma arma...
Bem, se estou certo, com apenas cinco anos de idade eu já sabia que brinquedo é brinquedo, e que arma é arma. Aliás, meu pai não deixava eu tocar no revólver verdadeiro que mantinha distante de meu alcance. Porque era uma arma, dizia ele. Será que ele estava me enganando e o que ele guardava com tanto cuidado era um brinquedo?
Não acredito, por isto, que a jurisprudência brasileira tenha o poder mágico de transformar um brinquedo em arma.
Afinal, a norma (art. 157, I, CP) não fala em emprego de arma? Não achei no meu Código expressão ou termo como emprego de brinquedo que autorizasse tornar a sanção mais severa. Não achei...
Como ampliar conceitos para prejudicar o réu?
A arma de brinquedo não pode, pois, ser capaz de caracterizar a majorante descrita no inciso I, § 2º, do art. 157, do Código Penal, ainda que, em sentido contrário, esteja sumulado pelo Eg. STJ. É, como disse acima, que não convence a possibilidade de um brinquedo ser transformado em ‘arma’ para satisfação do conceito legal.
Mas é eficaz para caracterizar o roubo. É que a capacidade intimidatória subjuga a vítima, impedindo que possa defender o bem jurídico atacado pela ação criminosa. Estou convencido que, pelo efeito intimidatório produzido na pessoa atacada, o emprego do simulacro pode caracterizar a grave ameaça, esgotada no plano psicológico e, assim, erige em roubo a atividade delinqüencial.
Todavia, vejo distância inalcançável entre este efeito e a majorante do artigo 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, mesmo que, com tal convencimento, esteja contrariando a Súmula 174 do Eg. Superior Tribunal de Justiça. Acontece que, se é certo que arma de brinquedo desloca o modelo típico para o roubo, pelo arrasador efeito sobre a vítima, não pode ser conceituada, materialmente, como arma.
O espírito das majorantes é impor ao condenado um plus na sanção para o efeito de atender os princípios da necessidade e suficiência da pena. Assim, se o agente perpetra delito em circunstâncias que inflige à vítima especial sofrimento, físico ou mental, merece que sua pena seja exasperada.
Mas estou convencido de que, se presente a grave ameaça, jamais esteve presente a arma. Significa dizer que, de certo modo, o agente corre maiores riscos e a perspectiva de frustração do ato criminoso é muito maior se empregar um brinquedo como arma ante eventual reação da vítima ou de terceiros. Ele é, assim, pessoa menos perigosa do que aquele que, empregando arma verdadeira, gera, além da coação à vítima, sério risco à sua integridade física e, por tal, não pode sofrer as mesmas conseqüências penalizadoras.
Será que estive enganado por cinqüenta anos e o STJ, através de uma Súmula, veio revogar minha ignorância? Com a devida vênia, fico com a verdade de meus pais, pois eles eram responsáveis, sensíveis, humanos, enfim... Não estavam presos a delírios provocados pela fúria punitiva irracional que inspirou a sumulação. E para eles brinquedo era brinquedo, arma era arma...
O voto é no sentido de acolher os embargos e fazer prevalecer o voto vencido.
É o voto.”
Penso nada mais necessário dizer.
No entanto, quando para beneficiar o débil no direito penal entendo que a interpretação deve ter força centrífuga: dirigida para fora, na direção libertária.
Neste momento, ao contrário do que se fez o S.T.J. – arma de brinquedo como arma – o olhar interpretativo deve ser extensivo. Aqui os princípios gerais do direito são – como se viu no capítulo anterior – o instrumento hábil para combater injustiças, perseguições inócuas, excesso legislativo.
Salo escreve (local citado):
“Importante notar, contudo, que a exclusão das fontes materiais em matéria penal (v.g. analogia, costumes, jurisprudência, doutrina e direito penal comparado) diz tão-somente ao processo de interpretação criminalizadora e/ou penalizadora. Tal proposição não esgota toda esfera penal ao pressuposto da legalidade, reduzindo o campo interpretativo e excluindo as fontes materiais das possibilidades judiciais. Sua negação é restrita aos processos de inclusão, não aos de exclusão da pena ou do delito (v.g., causas supra-legais de exclusão de tipicidade, ilicitude e culpabilidade).
Aliás, Alberto Silva Franco bem apanhou o papel do juiz neste espetáculo (“O Compromisso do Juiz Criminal no Estado Democrático”, Justiça e Democracia, nº 3, p. 270/271):
“Juiz penal não é policial de trânsito; não é vigia da esquina; não é zelador do patrimônio alheio; não é guarda do sossego de cada um; não é sentinela do estado leviatânico”
...
“é em resumo, ser o garante da dignidade da pessoa humana e da estrita legalidade do processo. E seria melhor que nem fosse juiz, se fosse para não perceber e não cumprir essa missão”.
Então, lei para que(m)? Para proteção do pobre (enquanto categoria sociológica) frente ao poder desmesurado.
Preciso acreditar nesta máxima..."
Um comentário:
Andréa,... a quem tenho o orgulho de chamar de amiga, e com quem tive o prazer de fazer feliz parceria poética; provando que nem mesmo a distância impede que aconteçam coisas boas. bom saber desse blog seu. Assim, posso ler também um pouco do seu pensamento acadêmico.
Mas, onde estão as poesias?
Grande abraço!
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